La cotisation distincte sur commissions secrètes et les bénéfices dissimulés : Catch Them If You Can

L’administration fiscale peut imposer une cotisation distincte sur commissions secrètes notamment lorsque des bénéfices dissimulés ne se retrouvent pas parmi les éléments du patrimoine de la société qui fait l’objet d’un contrôle. À défaut d’une définition légale, les contours de ces deux conditions d’application, à savoir d’une part, l’existence de bénéfices dissimulés et, d’autre part, le fait que ces bénéfices ne se retrouvent pas parmi les éléments du patrimoine de la société concernée, demeurent particulièrement flous.
Dans la pratique, une kyrielle de positions existe sur la question de savoir quand une cotisation distincte sur commissions secrètes peut être effectivement appliquée. Il est un point en particulier qui divise littéralement tant les auteurs que les cours et tribunaux : des dépenses non admises peuvent-elles être considérées comme des bénéfices dissimulés ?
Le 20 février 2014, la Cour de cassation a rendu une décision nuancée à ce propos, en distinguant deux catégories de dépenses non admises selon que la raison qui justifie le rejet des dépenses en cause est ou non l’absence de contreprestations réelles. Cette jurisprudence et les conséquences qu’elle a pu avoir sur l’application de la cotisation distincte sur commissions secrètes font l’objet d’un examen détaillé dans la présente contribution.
La loi-programme du 19 décembre 2014 a sensiblement modifié l’article 219 du C.I.R. 1992. Le nouvel article 219, alinéa 5 prévoit que les bénéfices dissimulés ne sont soumis à la cotisation distincte sur commissions secrètes que dans le cas où ils ne sont pas le résultat d'un rejet de frais professionnels. Ce nouveau texte est-il en phase avec la jurisprudence de la Cour de cassation ? Enfin et surtout, le nouveau régime de la cotisation distincte sur commissions secrètes peut-il mettre fin aux nombreuses controverses et être le vecteur de la sécurité juridique tant promise qu’espérée ?